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解釈改憲の技術的限界―集団的自衛権に関する山本最高裁判事発言の本当の破壊力―

内閣法制局関連で、最高裁の山本庸幸判事の就任記者会見の発言に触れたが、その発言についても眠っている原稿がある。2013年8月時点では必要であったが、公表する時期を失してしまっている。ついでなので、自分自身の問題意識を確認する意味もあるのでそのままここに公開しておく。

 

 8月20日に就任した山本庸幸最高裁判事が、憲法解釈の変更による集団的自衛権の行使容認を「非常に難しい」と発言したことが波紋を呼んでいる。行使容認を目指す安倍政権が、最大の障害となってきた内閣法制局の見解を変更させるため、そのトップである長官に内閣法制局に勤務経験を持たない小松一郎前駐仏大使を就任させた直後であり、小松氏の長官就任に伴う前長官の山本氏が最高裁判事就任の記者会見の場での発言であったことから、翌日、菅義偉内閣官房長官が不快感を表明し、その後憲法9条改正を巡るいつもの議論に取り込まれる展開となっている。

 しかし、この発言の本当の破壊力は理解されていない。今回の発言のインパクトは、安倍政権自身が任命した最高裁判事が、法律技術論として内閣の解釈では集団的自衛権行使容認は不可能だと言っていることにある。政策判断の問題として集団的自衛権の行使が妥当かどうかではない。行使容認には憲法改正が不可避であり、内閣の憲法解釈変更では不可能だと、政権自身が指名した判事が言っているという事実なのである。

 小松長官の就任に至る議論に共通する理解は、内閣法制局を官僚支配の牙城とみなし、戦後レジームの擁護者として憲法9条の解釈を墨守する機関とみなすことである。だから、9条改正を視野に集団的自衛権行使容認をその第一歩とみなす論者は、内閣法制局悪玉論を唱え、内閣に属するはずの法制局が内閣の政治判断を制約するなら長官人事に積極派を置くべしとし、今回の発言に対しても最高裁判事の政治的発言の不当性を指摘する。これに対し護憲論者は、解釈改憲の危険性を指摘し、今回の発言でも最高裁判事の内閣からの独立性を指摘する。そして、議論は集団的自衛権行使の是非に収斂していく。

 今回見過ごされようとしているのは、集団的自衛権の行使は、内閣法制局が解釈を変更し、政府見解が変更されようとも、憲法自体の問題として現行の条文の下では不可能であると、憲法の真の公定解釈機関である最高裁判所の一人の構成員が認めているということである。これでは、安倍内閣はもとより全ての内閣の下での努力が意味がないということになる。山本判事の発言の詳細を報道されているところに基づき検証しよう。

 

朝日新聞8月21日朝刊http://digital.asahi.com/articles/TKY201308200375.html?ref=comkiji_txt_end_kjid_TKY201308200375

Q 憲法9条の解釈変更による集団的自衛権の行使容認について、どう考えるか

A 前職のことだけに私としては意見がありまして、集団的自衛権というのはなかなか難しいと思っている。

というのは、現行の憲法9条のもとで、9条はすべての武力行使、あるいはそのための実力の装備、戦力は禁止しているように見える。

しかし、さすがに我が国自身が武力攻撃を受けた場合は、憲法前文で平和的生存権を確認されているし、13条で生命、自由、幸福追求権を最大限尊重せよと書いてあるわけだから、我が国自身に対する武力攻撃に対して、ほかに手段がない限り、その必要最小限度でこれに反撃をする、そのための実力装備を持つことは許されるだろうということで、自衛隊の存立根拠を法律的につけて、過去半世紀ぐらい、その議論でずっとやってきた。

従って、国会を通じて、我が国が攻撃された場合に限って、これに対して反撃を許されるとなってきた。

 だから、集団的自衛権というのは、我が国が攻撃されていないのに、たとえば、密接に関係があるほかの国が他の国から攻撃されたときに、これに対してともに戦うことが正当化される権利であるから、そもそも我が国が攻撃されていないというのが前提になっているので、これについては、なかなか従来の解釈では私は難しいと思っている。

 しかしながら、最近、国際情勢はますます緊迫化しているし、日本をめぐる安全保障関係も環境が変わってきているから、それを踏まえて、内閣がある程度、決断をされ、それでその際に新しい法制局長官が理論的な助言を行うことは十分あり得ると思っている。

 

Q 憲法の条文が変わっていないのに、解釈を変更して対応することは可能か

A 一般に法解釈論だが、9条は非常にクリアカットに武力行使はいけないと書いてある。それについて、例外的に我が国自身が攻撃されたときは、前文と13条の趣旨からして反撃が許されると解釈してきた。私はそれが法規範だと思ってきた。法規範そのものは変わっていないわけだ。その範囲内で、それと同様の説明がまたできるのかが一つの考え方だと思っている。その可能性は決して否定するものではないが、私自身は、国会で何回も説明されたこともあり、説明してきたこともあり、非常に私自身は難しいと思っている。

 ただ、一般論として、法解釈だから、新しい事態に対して新しい法律的な論拠を持って説明することは、それは一般的にはあり得ると思う。

Q ご自身の考えとしては、基本的には難しいと

A そうですね。そういうふうに長い間、国会でも説明してきた。ただ、そこを新しい解釈を持って、新長官がどう内閣に対して、法律的な進言をするかということにもよると思う。それは論理的な考え方の工夫というのはあり得るとは思っているが、私自身がどうかといえば、なかなか難しいと思っている。

Q 集団的自衛権の解釈変更以外に、憲法を改正する方法もある

A それは国民の選択であって、何らかの法規範が現状に合わなくなったということであれば、その法規範を改正するということは、普通の法律では、私は長官として常時やってきたわけだから、そういうふうなことは一番クリアカットな解決ではある。クリアな解決だ。するかどうかは、国会と国民のご判断だ。

Q 解釈変更よりは憲法そのものを変えた方がはっきりしていると

A そうだと思う。なかなか難しいという非常に細い道をたどるよりは、憲法そのものを変えないとなかなかできないことだと思っている。ただ、いろいろ議論がある。集団的自衛権というのは、我が国が攻撃されていないのに、同盟国が攻撃されてそれを一緒に戦おうということ。それが完全にOKとなるなら、地球の裏側まで行って共に同盟国と戦うということになる。それが、現行の憲法9条のもとで許されるかどうかという議論になるが、それが一つの極端。もう一つの極端は、4類型といわれている、「併走する米艦をどうするか」「我が国を飛び越えてくる同盟国に向かうミサイルをどうするか」という話。これはかなり次元が違う話。4類型は比較的目の前を見た細かい話で、もし集団的自衛権を完全に認めるなら徹底的にいってしまう。だから、そこは私自身は、我が国自身が攻撃されたときという解釈を、アナロジーで何かそういう集団的自衛権的なものができると考えついたとしても、そこでやはりある程度の制約は9条上は必ずかかると思っている。

 いずれにせよ、私は前職についてかなり申し上げたが、これは新しい法制局長官が判断することだと思っている。もう一度言うが、私自身は完全な地球の裏側まで行くような集団的自衛権を実現するためには、憲法改正をした方が適切だろう、それしかないだろうと思っている。

Q 解釈変更のために、伝統的な人事の在り方に介入するという手法についてはどう考えるか

A それは人事権者のなさる話なので、私が申し上げる立場にはないと思う。

 

 これを素直に読めば、山本判事が集団的自衛権の行使の政策的な当否を注意深く避けて議論していることがわかる。国際情勢の変化に対応するために政権が決断を行うに際し、内閣法制局は法律理論に基づく助言を行うとしている。しかし、憲法9条は、いうまでもなくその第1項で「日本国民は、正義と秩序を基調とする国際平和を誠実に希求し、国権の発動たる戦争と、武力による威嚇又は武力の行使は、国際紛争を解決する手段としては、永久にこれを放棄する。」とし、第2項において「前項の目的を達するため、陸海空軍その他の戦力は、これを保持しない。国の交戦権は、これを認めない。」と規定する。ただし、我が国自身に対する急迫かつ不正な武力攻撃に対しては、さすがにこの憲法の規定も必要最小限の反撃まで禁じているわけではないとされてきたわけだ。

 今、集団的自衛権に関して主として問題となっているのは、例えばイラク戦争において多国籍軍への参加を求められた場合、どこまで軍事行動に協力することができるかとか、北朝鮮の米国本土を狙ったと考えられるミサイルが日本上空を通過していく際に、これを見過ごすのかといったことであって、日本国土本体への攻撃ではない。日本本土に対する攻撃に際し、米軍との共同行動をとることは日米安全保障条約上、当然のこととされているのである。これに対し、米国をはじめとする同盟国が攻撃の対象である場合、あるいは国連平和維持活動に参加する自衛隊が、同一活動に参加する他国の軍隊が攻撃されている場合に、自衛隊がどこまでの活動が行いうるのかといった問題、自然権生存権の存在を前提とする自衛権の問題ではない。

 こうした問題について、最高裁判事として「憲法そのものを変えないとなかなかできないことだと思っている」といったわけだ。最高裁判所は15人の判事の合議体であり、山本判事一人の意見の影響力が絶対ではないが、直前まで内閣法制局長官として現行憲法下で政府見解を理論的に支えてきた専門家が「前職のことだけに私には意見があって」と前置きしての発言である以上、最高裁が法律技術論の問題として集団的自衛権行使の解釈変更による容認を認めない可能性が十分あると考えざるを得ない。今後、内閣法制局の解釈が変更され、それに基づき自衛隊法やその他関係法令が改正されても、最終的には最高裁でそれが違憲とされることがありうる。日本の場合、裁判所の違憲立法審査権はアメリカ型の付随的違憲審査制をとっているというのが通説であるため、実際に自衛隊が問題となる行動を起こした後、それを裁判の中で問題となった場合にのみ判断が示される。具体的に言えば、集団的自衛権自衛権の行使としての自衛官武力行使に伴い死者が発生した場合などにおいて、その殺害行為が正当なものだったかというように問われる場合である。集団的自衛権発動を容認する法令が違憲であった場合には、それ以外の法令で当該殺害行為の違法性を阻却する事由がない限り、当該自衛官及びその指揮官は刑法上の殺人罪に問われる可能性があることになる。

 

 法律技術論は、とかく面倒くさい議論であることから敬遠されがちである。マスコミは、「有識者」にコメントを求める。この場合集めるべきコメントは、①憲法9条の改憲派護憲派の見解、②その対立に基づく与野党の動き、③軍事問題と外交問題の専門家、④内閣法制局という行政組織に関する専門家、⑤山本判事個人の評価、⑥外国マスコミの報道ぶりくらいであろう。これらの中に、立法過程と法律技術論に関するものは含まれない。

 テレビ局の報道部という何でもアリだから、こういう細かい話は扱わない。マスコミの中で専門性の高い新聞社でも、政治部、経済部、社会部といった組織建てであり、この手の問題は政治部の扱いであるから、与野党の動きのフォローがメインとなる。専門性といっても、外交・軍事の経験のある記者くらいだから、立法技術や法律の制定過程についての目配りは欠ける。

 学者はどうか?憲法学者改憲、護憲の議論をするが、内閣法制局の位置づけは政治学行政学の分野である。政治学は、行政過程の詳細については案外疎い。行政学は、行政という法律の執行過程を分析するものという位置づけだったから、法案作成過程に関する研究はここ10年くらいの話である。まして、内閣法制局なんて地味な役所の話を知っている人はどこにもいなかったのだ。

 そして、今回も根本的な問題が見過ごされていってしまうのだ。